1988년 헌법재판소가 설치된 이래, 대통령탄핵심판과 행정수도이전특별법 위헌심판은 헌법재판과 헌법재판소에 대한 전 국민의 관심을 불러일으키는 직접적인 계기가 된 바 있다. 이러한 관심과 더불어 정치행위도 법 해석으로부터 자유로울 수 없다는 인식이 확산되었고, 헌법재판이 헌법재판소 재판관 개인의 법적 확신으로 점철되어서는 안 된다는 비판과 경계의 목소리도 커졌다. 헌법재판소의 위헌심판은 국민의 눈과 귀를 쏠리게 하는 정치적 사안에 대해서뿐만 아니라 현대사회에서의 형사법률의 정체성에도 깊은 영향을 끼치고 있다. 이는 형사법률에 대한 그간의 위헌심판이 1백 수십여 건에 이르는 상황에서 여실히 드러난다.
이 책은 형법의 정체성을 성찰하면서 형법과 헌법 간의 관계를 새롭게 정립하고, ‘헌법재판 시대’에 헌법과 형법의 관계를 ‘수직적 상하관계’에서 ‘수평적 협동관계’로 전환시키고자 하는 소장 법학자의 기획의 성과물이다. 형법에 대한 헌법적 통제는 지난 17년 동안의 헌법재판을 통해 확고해진 반면 헌법의 형법적 실현은 아직 그 의미가 밝혀지고 있지 않다는 인식 하에 저자는 헌법이 형법을 어떻게 통제하고 있는지, 반대로 형법이 헌법의 구체적 형성에 어떻게 기여하고 있는지를 살펴보고자 한다.
저자는 형법과 헌법을 상위법과 하위법의 수직적 관계로 바라보지 않는다. 민법과 더불어 사회의 기본법인 형법은 시민법으로서 헌법을 구체화하고, 국가법으로서 헌법은 민주적 법치사회인 현대사회에서 형법이 기능할 수 있도록 해준다는 것이다. 즉, 국가법은 시민법에 대해 상위의 법이 아니며, 시민법으로서의 형법은 생활세계의 정당한 질서로서 헌법에 대해 독자적이면서 구체적인 헌법규범을 형성하는 것이다. 따라서 저자는 형사법률에 대한 위헌판단의 기초가 되는 헌법규범 또는 합헌적 법률해석이 형성하는 구체적 헌법규범이 형성되는 과정이란 바로 형법의 실제 결과가 시민사회에서 지속적으로 반성되고, 그 반성을 바탕으로 형법이 성찰적인 자기변화를 거듭함으로써 생활세계의 정당한 질서로 꾸준히 자리 잡아가는 과정이라고 말한다. 이러한 과정은 형법에 대한 헌법의 통제만이 아닌 ‘헌법의 형법적 실현’, 즉 형법에 의한 헌법의 형성과 실현 과정이며, 헌법이 자연법의 대리인으로 형법을 통제하는 시대에 자연법적 형법이 현대의 ‘헌법적 형법’으로 변모하는 과정이기도 하다. 이는 형법의 실현에서 민주적 법치국가의 의미를 구체화하는 일이기도 하다. 우리는 이 책을 통해 현대사회에서 형법이 시민법으로서 생활세계적 정당성과 국가법으로서 민주적 정당성을 동시에 요구받고 있음을 알 수 있다.
제1장
헌법재판시대의 형법학 – 그 변화의 과제
1. 헌법재판에 둔감한 형법학
1) 형법정책의 미성장
2) 보수연대의 법정책
3) 형법학의 자족성
2. 헌법재판시대에서 형법학의 과제
1) 민법학계의 성찰
2) 헌법과 형법의 상호형성관계
3) 헌법적 형법학의 세 가지 과제
제2장
민주적 법치국가에서 헌법과 형법의 관계
1. 시민법으로서 형법과 생활세계적 정당성
1) 이론적 기초
2) 실천적 의미
2. 국가법으로서 형법과 민주적 정당성
1) 이론적 기초
2) 실천적 의미
3. 형법과 헌법의 새로운 수평적 관계
1) 수평적 관계의 의미
2) 민주적 법치국가에서 기능적 역할분담의 법형성
제3장
헌법재판에 나타난 형법정책의 분석과 비판
1. 헌법재판소의 형법정책 흐름
1) 헌법재판의 이데올로기 비판
2) 관점을 교환시키는 거시적 분석
2. 헌법재판의 형법이론적 정초
1) 명확성원칙
2) 비례성원칙
3. 헌법재판소의 변형결정과 형사사법
1) 변형결정의 구속력과 권력분립
2) 변형결정의 형태를 결정하는 형법정책
맺음말
헌법적 형법학의 미래
부록
단체협약위반죄에서 헌법재판과 형법정책
부실감사죄에서 헌법재판과 형법정책
저자 : 이상돈
고려대학교 법과대학 교수 1984 고려대 법과대학 졸업(수석졸업, 총장상 수상) 1986 고려대 대학원 법학과 수료 (법학석사) 1991 독일 프랑크푸르트 대학 대학원 수료 (Dr.jur.) 주요저서 Wortlautgrenze, intersubjektiviat und kontexteinbettung, frankfurter kriminalwissenschaftliche studien, Bd. 35, Frankfurt/NewYork, 1992. 『하버마스의 사상』(공저). 『법이론 : 법인식의 사회적 지평과 근대성』, 박영사 1996/1997. 『법학입문 : 법이론적.법사회학적 접근』, 박영사, 1997 『법사회학 : M. Weber. J. Habermas, N. Luhmann의 사회이론... more